EU utvikler seg i retning av en reguleringsstat. De første ti-årene hadde EU ingen myndighet til harmonisering av nasjonal forvaltningsrett, og det fantes ingen felleseuropeisk forvaltningspolitikk. Dette er i ferd med å endre seg gjennom fremveksten av en rekke forvaltningsorganer på EU-nivå, de såkalte EU-byråene. Denne utviklingen utfordrer den allerede asymmetriske maktbalansen som preger EØS-avtalen. Fra et rettslig og et forvaltningspolitisk synspunkt representerer utviklingen av et forvaltningsnivå på EU-nivå en ganske stor endring ved at EU etter hvert har fått et nytt, overnasjonalt forvaltningsnivå.

Dette utfordrer EØS-avtalen, noe vi blant annet så i diskusjonen om tilslutning til EUs energibyrå ACER. Det er igjen aktuelt ved myndighetsoverføring til EUs jernbanebyrå ERA, og vil komme opp i diskusjonen om EUs arbeidsmarkedsbyrå i nær fremtid. Da EØS ble forhandlet hadde ikke EU noen harmonisert forvaltningsvirksomhet. Derfor mangler EØS-avtalen ordninger som tar høyde for dette i Norges tilpasning til EUs regler.

Denne utviklingen utfordrer den allerede asymmetriske maktbalansen som preger EØS-avtalen.

Fremveksten av EU-byråer har etter hvert ført til et omfattende apparat med 34 byråer med til sammen 5000 ansatte og et samlet budsjett på mer enn en milliard euro i året. Utviklingen startet på 1990-tallet, akselererte på 1990-tallet og har skutt fart siden 2000, da antallet byråer økte fra 11 i år 2000 til 28 i 2005.

Byråene representerer noe nytt, nemlig fremveksten av et eget forvaltningsapparat på EU-nivå. I økende grad ser vi nå en direkte forvaltning av EU-retten gjennom egne EU-rettslige organer. De nasjonale myndighetene er trukket inn i et nettverk på tvers av det nasjonale og det overnasjonale nivået og opptrer i økende grad med «to hatter», det vil si at i tillegg til å være utøvende organer for sine nasjonale departementer, så er de også del av en flernivå EU-forvaltning. Fra et samarbeid som til å begynne med var basert på utveksling av informasjon, er EU-forvaltningen i økende grad involvert i regulatoriske oppgaver, av og til på områder som er politisk kontroversielle.

Fra et samarbeid som til å begynne med var basert på utveksling av informasjon, er EU-forvaltningen i økende grad involvert i regulatoriske oppgaver, av og til på områder som er politisk kontroversielle.

EU-byråene er offentlige organer på EU-nivå som er adskilt fra EUs traktatinstitusjoner, med en egen rettslig status. Siden de har utviklet seg gradvis, og på en ad hoc basis, fremviser de et mangfold med hensyn til rettslig konstruksjon og i definisjonen av oppgaver. De er underlagt EU-retten, men har en egen institusjonell autonomi. Felles for byråene er oppgaven å samle informasjon og å formidle denne til nasjonale forvaltningsorganer, og å koordinere virksomheten til disse. Noen er gitt myndighet til å treffe avgjørelser rettet mot private aktører, med direkte virkning i medlemsstatenes nasjonale rettsordener. Slike byråer er opprettet med oppgaver på en rekke forskjellige områder så som matsikkerhet, flysikkerhet, kontroll med legemidler, miljø, telekommunikasjon, folkehelse, grensekontroll, varemerker og finanstilsyn. Tildeling av myndighet til byråene til å treffe bindende beslutninger er omstridt i EU, og foreløpig gjelder det bare en liten andel av dem, selv om tendensen i denne retning er økende.

Hjemmelen for opprettelsen av byråene har vært gjenstand for diskusjon, særlig når det gjelder hjemmel for å tildele dem besluttende myndighet. På 90-tallet var det forslag om en egen hjemmelsbestemmelse i Nice-traktaten, men dette førte ikke til noe. Senere har det vært flere rettssaker, hvor EU-domstolen har akseptert at å opprette byråer ligger innenfor den alminnelige kompetansen til å harmonisere regler med sikte på å bedre det indre markeds virkemåte.

Byråene har på enkelte områder direkte forvaltningsmyndighet. På en rekke områder hvor det er innført europeiske krav til registrering som vilkår for å drive virksomhet, har de myndigheten til å ta imot slike registreringer og til å avgjøre om vilkårene for registrering er oppfylt. De har også myndighet til å føre tilsyn med slik virksomhet, og til å vedta de nødvendige pålegg for å gjennomføre slikt tilsyn, også hos tredjeparter. Denne myndigheten ledsages ofte av myndighet til å ilegge tvangsbøter og overtredelsesgebyr.

Fremveksten av en EU-forvaltning innebærer overføring av myndighet til å utøve domstolskontroll og politisk kontroll med forvaltningen.

Den europeiske forvaltningen er ellers gjerne basert på at de nasjonale forvaltningsorganene er en førstelinje som står for den vesentlige delen av håndhevelsen av reglene. Men den har myndighet til å gi veiledende retningslinjer for denne forvaltningen, og i noen tilfeller også bindende pålegg til nasjonale tilsynsorganer. Koblet med krav om at de nasjonale tilsynsorganene skal være uavhengige i sin nasjonale sammenheng, og ikke underlagt noen hierarkisk styring nasjonalt, innebærer dette en endring av forvaltningshierarkiet på disse områdene hvor den nasjonale styringen er erstattet med en styring fra det europeiske nivået. I en viss utstrekning er det europeiske nivået også gitt myndighet til å gi pålegg direkte overfor private parter.

Den europeiske forvaltningen er underlagt både rettslig og politisk kontroll fra EUs organer. Denne skal sikre varetakelsen av både hensynet til rettssikkerhet, finansiell kontroll og budsjettdisiplin og politisk styring. Samtidig har nasjonale myndigheter ikke kompetanse overfor organer på det europeiske nivået. Dette innebærer at fremveksten av en EU-forvaltning også innebærer overføring av myndighet til å utøve domstolskontroll og politisk kontroll med forvaltningen.

Innenfor EU-retten er det flere virkemidler for å øve kontroll med virksomheten til byråene. De fleste er organisert med et styre hvor representanter for medlemsstatenes reguleringsmyndigheter og EU-kommisjonen deltar. De står under tilsyn av rådet og EU-parlamentet gjennom budsjettmyndigheten, og er underlagt EUs revisjonsmyndighet. De som blir berørt av deres avgjørelser kan bringe saken inn for den Europeiske ombudsmannen og for domstolene. Også medlemslandene kan bringe saker mot dem for EU-domstolen. EU-retten setter grenser for hva slags myndighet som kan delegeres, og forbyr i utgangspunktet at de tildeles kompetanse til å utøve et skjønn som er unndratt fra domstolsprøving. Dette forhindrer ikke at avgjørelsene kan være basert på sammensatte og vanskelige faglige vurderinger, med stort rom for forskjellige oppfatninger.

Siden Norge ikke er medlem av EU, kan ikke §115 brukes til å avgi nevneverdig myndighet direkte til EU eller EU-organer.

EU-byråene er EU-organer, og det har ikke vært aktuelt å duplisere disse innenfor rammen av EØS-samarbeidet. Når disse skal inkorporeres i EØS-avtalen oppstår derfor andre spørsmål enn ved inkorporering av regulær lovgivning siden disse også har en organisatorisk side. Siden Norge ikke er medlem av EU, kan ikke § 115 brukes til å avgi nevneverdig myndighet direkte til EU eller EU-organer. For de byråene som er gitt formell vedtaksmyndighet har man valgt en to-pilar løsning med en underkastelse under EU hva angår den ikke-bindende samordningen og en egen EFTA-pilar for å treffe rettslig bindende vedtak. Skal det overføres myndighet, må det formelt skje til EØS- eller EFTA-organer, som Norge er medlem av. Men som juristene Herzberg og Bekkedal peker på i en analyse av byråene kan den samordningen som skjer gjennom EU-pilaren være minst like inngripende som den som skjer ved bruk av vedtakskompetansen.

Spørsmålet om tilknytningen til EUs byråer er løst på forskjellige måter i praksis. Europautredningen skiller mellom tre kategorier av løsning som alle har vært brukt:

Byrået (eller Kommisjonen) treffer vedtak, som ikke får formell virkning for norske aktører – i stedet forplikter Norge seg til å treffe et likelydende vedtak – enten selv eller gjennom EØS-komiteen.

Byrået (eller Kommisjonen) treffer vedtak – men ikke formelt mot Norge – i stedet får ESA kompetanse til å treffe tilsvarende vedtak mot Norge

Byrået (eller Kommisjonen) får kompetanse til å treffe vedtak med virkning for norske myndigheter og/eller rettssubjekter.

Det er noe paradoksalt i at en ordning som ville ha krevet vedtak etter § 115 er innført stort sett gjennom en rekke små vedtak som ikke har vært behandlet etter denne bestemmelsen.

Disse tilpasningene er nødvendige av formelle grunner, men de representerer likevel en omgåelse av det reelle spørsmålet om hvor langt EØS-samarbeidet gir hjemmel for utvikling og deltakelse i et overnasjonalt samarbeid om forvaltningsvirksomhet og forvaltningspolitikk. Det kan være liten tvil om at dersom en slik EU-rettslig myndighet til å samordne og styre den norske forvaltningen hadde vært del av EØS-pakken, ville et vedtak i medhold av § 115 vært nødvendig for en norsk tilslutning til dette.

Til dette kan innvendes at § 115 (§93) ble brukt da Stortinget ga samtykke til EØS-avtalen. Europautredningen mener at samtykkevedtaket etter § 93 fra oktober 1992 løper like lenge som avtalen gjør, selv om den utvikler seg underveis. Utredningens begrunnelse er at avtalens dynamiske karakter var godt kjent da avtalen ble godtatt. Det forhold at avtalen endrer karakter ved at den får et stadig større innslag av harmonisert forvaltning skulle derfor ikke ha noen betydning for spørsmålet om det er nødvendig med nye vedtak etter § 115 for at utviklingen skal ha konstitusjonell hjemmel i Norge. Men denne forvaltningspolitiske situasjonen var det ingen som den gangen tenkte på, og det kan vanskelig sies at den kan ha ligget innenfor rammen av Stortingets samtykke. Det er noe paradoksalt i at en ordning som ville ha krevet vedtak etter § 115 er innført stort sett gjennom en rekke små vedtak som ikke har vært behandlet etter denne bestemmelsen.

En kortere versjon av denne teksten har tidligere stått på trykk i Klassekampen.