La folket styre!

kajsa

Domstolenes prøvingsrett av lovers grunnlovsmessighet er i Norge skapt og utviklet av domstolene selv. Prøvingsretten er domstolenes rett og plikt til å tilsidesette lover eller vedtak de anser for å være grunnlovsstridige. Prøvingen startet såvidt på slutten av 1800-tallet, og anses i dag for å være konstitusjonell sedvanerett. Dette innebærer at prøvingsretten er av grunnlovs rang, slik at det kreves en grunnlovsendring for å fjerne ordningen. Dette til tross for at den faktisk aldri har blitt grunnlovsfestet.

Prøvingsretten hadde en tilbakegang på starten av 1900-tallet, da domstolene i liten grad blandet seg inn i lovgivers ønsker. Dette endret seg i 1976 med den såkalte Kløfta-dommen. Her fastslår Høyesterett at det er vanskelig å sette noen klare alminnelige grenser for hva som gjør en lov grunnlovsstridig. Høyesterett kan ikke nøye seg med å konstatere at noe er tvilsomt, de må komme opp med en god løsning. Resultatet blir konstruksjonen av en tredeling, der graden av prøving vil avhenge av hviken kategori en befinner seg i: På den ene siden er det bestemmelser om enkeltmenneskers frihet, for eksempel ytringsfrihet, og det andre ytterpunkt er grunnlovsbestemmelsene som regulerer forholdet mellom statsmaktene. De økonomiske rettigheter vil befinne seg et sted midt i mellom. Dette fremstår ved første øyekast som en hensiktsmessig inndeling. Det sentrale formålet med domstolenes kontroll er jo å sikre at individers rettigheter får det vern som følger av Grunnloven. Reguleringen av statsmaktenes kompetanse har i så måte mindre behov for vernet som føler av domstolsprøving.

Domstolen presiserer også at det ikke er de politiske vurderinger som skal prøves, kun lovens forhold til aktuelle grunnlovsbestemmelser.

Denne tredelingen er fulgt opp og videreutviklet i senere rettspraksis. Stortingets vurdering av en lovs forhold til Grunnloven har blitt tillagt stor vekt av domstolene. Denne vurderingen vil man vanligvis kunne finne i lovens forarbeider. Domstolen presiserer også at det ikke er de politiske vurderinger som skal prøves, kun lovens forhold til aktuelle grunnlovsbestemmelser. Men denne sondringen mellom politikk og juss, rettigheter og politiske prioriteringer er ikke alltid like enkel.

Grensedragning i praksis
For å illustrere prøvingsrettens utvikling kan det være nyttig å ta en nærmere titt på tolkningen av en bestemt paragraf: «Ingen lov maa gives tilbagevirkende Kraft.»

Slik lyder grunnlovens § 97 strengt og tilsynelatende absolutt. Men Grunnloven kan bedra. Bestemmelsen er nemlig ikke håndhevet som noe absolutt forbud mot tilbakevirkning. Bestemmelsens «kjerne» er på strafferettens område. Her innebærer tilbakevirkningsforbudet at en handling som var straffri da den ble begått, ikke kan straffes ved at lovgiveren senere gjør den straffbar. Disse situasjonene er så klare at de vanskelige grensedragningene sjeldent oppstår. Mer problematisk har det vært å avgjøre hva som er tillatt tilbakevirkning innenfor kategorien i midten, nemlig de økonomiske rettigheter.

På 90-tallet avsa Høyesterett to sentrale dommer som omhandlet trygderettigheters grunnlovsvern etter § 97. I den første, Borthen-dommen, fastla Høyesterett terskelen for vurderingen. Tilbakevirkningen måtte være «klart urimelig eller urettferdig» for å være grunnlovsstridig. Spørsmålet var (kort skissert) hvorvidt det var adgang til å fjerne ektefelletillegget i folketrygden, eller om dette ville stride mot grunnlovens § 97. Ved utelukkende å lese ordlyden i § 97, kan det fremstå merkelig at tilbakevirkningen må være urimelig eller urettferdig for at domstolen skal sette til side en lov.

Høyesterett skaper denne strenge vurderingsnormen særlig med tanke på at det er Stortinget som lovgiver som skal gjøre de vanskelige politiske vurderingene. Stortingets kompetanse som lovgiver er også grunnlovsfestet (§ 75 a,d), og dersom Høyesterett snevrer inn Stortingets spillerom i for stor grad, vil dette være uheldig, og også potensielt stride mot grunnlovens § 75. På den ene siden av vektskålen er altså Stortingets mulighet til å gjøre vanskelige politiske avveininger uten i for stor grad å begrenses av domstolene. På den annen side er borgerens forutberegnelighet, trygghet og tiltro til en utviklet velferdsstat. Staten fikk medhold av Høyesterett i Borthen-saken, vektskålen tippet i retning av Stortingets frihet til å gjøre vanskelige politiske prioriteringer.

Hvorfor så denne innføringen i domstolenes prøvingsrett? Hva kan vår nye grunnlovsforsamling lære av den praksis domstolene har utviklet? Og er ikke prøvingsretten egentlig godt nok forankret som konstitusjonell sedvane? 

Hvor ble det av maktfordelingen?
Domstolene har håndhevet sin selvutviklede prøvingsrett med varsomhet og kløkt. Vurderingstemaene synes veloverveide. Dette har medført at prøvingsretten er lite omdiskutert. Det at domstolene er konservative og kloke må likevel anses for å være et litt baklengs argument til prøvingsretten; en rett kan jo ikke oppstå ved at de som tar den er kloke. Det er Stortinget som er konstituerende forsamling, og følgelig Stortinget som i utgangspunktet skulle ha delegert denne kompetansen til domstolene. Dette er jo et grunnleggende maktfordelingsprinsipp. Særlig viktig er dette poenget fordi det er Stortinget som burde fastsatt prøvingsrettens grenser.

Dette er jo en viktig politisk debatt: Skal økonomiske rettigheter ha det samme vernet som de sivile? Er det virkelig domstolene som skal avgjøre hvilke rettigheter som har det strengeste vernet?

Med prøvingsrettens grenser sikter jeg her til tredelingen domstolene har utviklet for å avgjøre intensiteten av prøvingen. Jeg sikter også til domstolenes vektleggelse av Stortingets vurdering av en lovs grunnlovsmessighet. Til sist tenker jeg også på tolkningen av de enkelte rettighetsparagrafer. Med en ny grunnlov vil man kunne utforme rettighetsparagrafer slik at de rettslig vurderingstemaer kommer klart frem. En grunnlovsforsamling vil også kunne ta stilling til om en tredeling av prøvingen er den eneste mulige inndeling. Skal man fortsatt, i det 21. århundre sondre mellom rettigheter av sivil og økonomisk art ved fastleggingen av prøvingsintensiteten? Dette er jo en viktig politisk debatt: Skal økonomiske rettigheter ha det samme vernet som de sivile? Er det virkelig domstolene som skal avgjøre hvilke rettigheter som har det strengeste vernet?

Nye grensedragninger
Dette poenget kan særlig illustreres med en Høyesterettsdom fra 2010. Rederiskattdommen omhandlet en gunstig skatteordning rederiselskaper hadde hatt. Selskapenes inntekter hadde vært skattefrie frem til de tok ut midlene, eller eventuelt gikk ut av ordningen. I 2007 vedtok Stortinget at rederivirksomhet skulle være helt skattefri. De som hadde deltatt i den tidligere skatteordningen måtte betale inn deler av den uteståtende skatten over en tiårsperiode. Spørsmålet  for Høyesterett var om ordningen stridet mot grunnlovens § 97.

Omleggingen av denne ordningen ble vedtatt av et Stortingsflertall. I denne saken kom Høyesterett frem til at loven ble rammet av § 97. Høyesterett tilsidesatt altså den folkevalgte forsamlings vedtak. At domstolene utøver sin kompetanse og tilsidesetter en lov er ikke i seg selv bemerkelsesverdig. Men det kan være problematisk når skrankene ikke er satt av Stortinget selv. Rederiskattdommen var så prinsipiell at den skulle behandles av Høyesterett i plenum. Fem dommere ble imidlertid erklært inhabile, slik at det kun var elleve dommere i saken. Disse elleve var helt splittet. Seks dommere mente loven var grunnlovsstridig, mens fem ikke mente den ble rammet av tilbakevirkningsforbudet.

Det var snakk om flere milliarder kroner i skatteinntekter til staten, veiet opp mot rederienes forutberegnelighet rundt skattlegging.

Årsaken til dissensen var at Høyesterett var uenige i tolkningen av sakens faktum. Dette resulterte i at flertallet og mindretallet ønsket å benytte to ulike vurderingstemaer. Mindretallet ville bruke terskelen fra Borthen-dommen med «klart urimelig eller urettferdig tilbakevirkning». Flertallet la derimot til grunn at terskelen skulle være hvorvidt det forelå «sterke samfunnsmessige behov» for å tillate tilbakevirkningen. Mindretallet ville tillate loven, mens flertallet erklærte den for grunnlovsstridig. Hvilket vurderingstema som benyttes synes derfor å få stor betydning for utfallet i den konkrete sak.

Det skjer jo at dommere er uenige, norsk rett har ikke alltid fasitsvar. Men i denne saken illustrerer dissensen hvor vanskelige grensedragningene egentlig er. Det var snakk om flere milliarder kroner i skatteinntekter til staten, veiet opp mot rederienes forutberegnelighet rundt skattlegging. Et knapt flertall i Høyesterett tilsidesatte folkevalgtes lovvedtak i en sak som fremstår preget av politiske vurderinger. Det hadde vært mer symmetri i denne prosessen dersom vurderingen var basert på terskler vedtatt av Stortinget som konstituerende forsamling.

I norsk rett er det utstrakt bruk av en lovs forarbeider som rettskilde. I disse forklarer gjerne lovgiver hvordan de ønsker at grensene for en vurdering skal dras. Grunnlovsendringer får sjeldent forarbeider, men dokumentene fra Stortingsdebattene kan gi rettledning. Dersom man skal vedta en ny grunnlov i Norge, vil det kunne være en god mulighet for Stortinget til åutarbeide klare retningslinjer i form av forarbeider eller andre kommentarer til hver enkelt paragraf i Grunnloven. Her vil man kunne utdype hvordan man ser for seg at domstolene skal håndheve sin prøvelsesrett og selv sette skrankene for denne utøvelsen.

Betydningen av forutberegnelighet og etterprøvbarhet
Et annet viktig argument for grunnlovsfesting av prøvelsesretten er forutberegnelighet og tilgjengelighet for borgere. At domstolene kan tilsidesette lover som grunnlovsstridige kan ikke leses ut av Grunnloven. Det kan argumenteres for at dette likevel er allment kjent, og at en grunnlovsfesting derfor er overflødig. Dette er en misforstått argumentasjon. Grunnloven er et rettslig dokument som gir borgerne vern mot overgrep fra staten. Da må borgerne være klar over at de faktisk har rett til å bringe en sak til domstolene der de føler seg behandlet i strid med Grunnloven. For at denne rettssikkerhetsgarantien skal være tilstrekkelig, må også vurderingstemaene for domstolene være synbare for folket. Enten det er «urimelig tilbakevirkning», eller en annen terskel som grunnlovsfestes, så er det nødvendig for folket å ha innsikt i vurderingene som skal tas. De til enhver tid gjeldende vurderingsterksler som det opereres med i dag, kan ikke sies å tilfredsstille et slikt krav til tilgjengelighet for folket. Dommene er skrevet på et lite tilgjengelig språk, de er vanskelige å oppdrivem det er vanskelig å vite hvor man skal lete, og det er til tider vanskelig å vite hva som er de gjeldende vurderingstemaer, da Høyesterett tidvis  videreutvikler og modererer sin praksis.

Da må borgerne være klar over at de faktisk har rett til å bringe en sak til domstolene der de føler seg behandlet i strid med Grunnloven.

En klargjøring av prøvingsrettens innhold vil også gjøre det enklere å vurdere kvaliteten i domstolenes vurderinger. I dag er det domstolene selv som fastslår tersklene, og det kan til tider være komplisert å forstå vurderingskriteriene de legger til grunn. Hvorfor mistet Borthen sitt ektefelletillegg, som han jo hadde regnet med å få? Denne forventningen om tillegg kunne jo medføre at han sparte mindre penger i karrieren, fordi han visste at han ville være berettiget til pensjonen. Er ikke dette en interesse det er verdt å verne etter grunnlovens § 97? Hvorfor mente Høyesterett at skipsrederier som gikk over til en gunstigere ordning med skattefritak ikke skulle gjøre opp for seg etter den gamle ordningen? Det fremstår merkelig at det er de store økonomiske interesser som vernes i større grad enn mannen i gatas. Dette er ikke nødvendigvis gale resultater, de burde bare ha vært legitimert ut fra vurderingsterskler fastsatt av Stortinget.