Den gamle grunnloven og dens voktere

idagrandsen

Da den norske Grunnloven ble vedtatt for nesten 200 år siden, var den amerikanske grunnloven en viktig inspirasjonskilde. Den amerikanske grunnloven av 1787, skulle sikre at ingen myndighetsorganer fikk for stor makt, og landets høyeste domstol ble gitt myndighet til å vokte grunnloven ved å kunne kjenne lover og handlinger ugyldige dersom de stred mot grunnloven. Da Bill of Rights ble lagt til noen år senere, fikk borgerrettigheter en viktig plass.

Selv om den norske Grunnloven var inspirert av de amerikanske tankene om maktfordeling og fundamentale rettigheter, har disse to rettssystemene beveget seg i svært ulik retning i løpet av de 200 årene som har gått – grunnlovens og domstolenes rolle er grunnleggende forskjellig i rettssystemer som følger common law og rettssystemer som følger civil law. I rettssystemer som følger common law, slik som USA, utvikles retten i stor grad av domstolene, og i mindre grad av lov, slik som i rettsystemer med civil law. Selv om skreven lov eksisterer, har rettspraksis en avgjørende rolle. Under stare decisis-doktrinen er domstolene bundet av sine egne eller høyere domstolers avgjørelser, derfor er det ikke naturlig at man som borger kan forutse sin egen rettsstilling ved å lese lovteksten.

En stivnet tekst
Formell endring av den amerikanske grunnloven er en omstendelig prosess. Grunnlovens Artikkel 5 sier at et endringsforslag først må godkjennes med to tredjedelers flertall i både Representantenes hus og i Senatet. Deretter må forslaget godkjennes av minst tre fjerdedeler av delstatene. Siden forslaget kan bli blokkert av bare 13 stater, er det svært vanskelig å få et endringsforslag igjennom. Siden 1787 har 11 000 forslag blitt fremmet, bare 27 har blitt vedtatt.

Mange vil til og med hevde at det ville være «anti-amerikansk» å skrive en ny grunnlov.

«Grunnlovskonservatisme» er ikke et begrep man anvender i USA, men det eksisterer i høyeste grad. Grunnen til at amerikanere sannsynligvis ikke benytter en slik beskrivelse, er at det er ytterst få som ønsker en totalomskriving av grunnloven. Grunnloven har i USA høy status, amerikanske skoleelever lærer betydningen av denne i svært ung alder, og de viktigste rettsavgjørelsene er allment kjent, selv blant ikke-jurister. Mange vil til og med hevde at det ville være «anti-amerikansk» å skrive en ny grunnlov. Den amerikanske høyesterett har også høy status, og når en viktig sak skal opp for retten, sover tilreisende i telt utenfor rettslokalet i dagevis for å sikre seg en plass i rettssalen.

En annen grunn til at omskrivning av loven er vanskelig, er at høyesterett avsa en rekke dommer i tiden etter Grunnloven ble vedtatt, og denne praksisen har vokst i de cirka 230 årene som har gått. Å inkorporere alle disse avgjørelsene i en ny lovtekst vil være nærmest umulig.

Likevel er det noen som hevder at den amerikanske Grunnloven burde inkorporere enkelte fundamentale rettigheter, samt sløyfe andre som i dag er unødvendige. De fleste vestlige land, med unntak av Norge, har skrevet nye grunnlover, og inkorporert rettigheter som i dag anses som selvsagte, men som ikke var beskyttelsesverdige for et par hundre år siden.

Dersom denne tankegangen skulle vokse i det amerikanske samfunn vil det fortsatt være praktisk vanskelig å få til en endring på grunn av den svært snevre bestemmelsen i Artikkel 5.

Grunnlovskonservatisme i USA kommer mer til uttrykk i debatten om tolkningsteknikker, og motviljen blant enkelte dommere til å tolke loven i lys av tiden vi lever i.

En levende tolkningspraksis
Den svært omstendelige prosessen for å få gjennom formelle endringer betyr ikke at Grunnloven er statisk – forståelsen av loven endres gjennom tolkning. I et land som følger common law, er lovene mer abstrakte enn i et land som følger civil law. Dette er  også tilfellet med grunnloven. Amerikansk høyesterett har en helt spesiell rolle i det amerikanske rettssystemet, ved at den kan skape ny rett. Dersom en konflikt er blitt løst i en tidligere høyesterettsdom, er denne direkte bindende i en ny sak om samme konflikt. Dersom høyesterett derimot finner at saken er grunnleggende forskjellig fra den forrige, har domstolen myndighet til å skape ny rett. Høyesterettsdommerne har blitt kritisert for å bedrive såkalt «judicial activism». Mange mener at domstolen i for stor grad fungerer som lovgiver, og at rettsavgjørelsene er påvirket av politiske og personlige hensyn. Et eksempel på dette er Bush v. Gore, en høyesterettsdom fra 2000, da en konflikt vedrørende metoden for å telle stemmer i presidentvalget førte til at George W. Bush fikk flertall i delstaten Florida. Rettsavgjørelsen har i ettertid blitt kritisert for å ha vært et resultat av republikanske høyesterettsdommeres ønske om et republikansk flertall.

Man skal med andre ord forsøke å forstå hva James Madison og de andre grunnlovsfedrene anså for å være viktig i en rettsstat i 1787, i en tid da det fortsatt var greit å kjøpe og selge mennesker.

I dag er tolkning så å si den eneste endringsmetoden som tas i bruk i den amerikanske rettssystemet, men tolkningsteknikkene er svært ulike. Enkelte dommere, som den omstridte Antonin Scalia, mener at grunnloven skal tolkes i lys av tiden den ble skrevet i. Man skal med andre ord forsøke å forstå hva James Madison og de andre grunnlovsfedrene anså for å være viktig i en rettsstat i 1787, i en tid da det fortsatt var greit å kjøpe og selge mennesker. Liberale dommere, som Ruth Ginsburg, er tilhengere av en mer «levende grunnlov», som må tolkes i lys av tiden vi lever i. Disse motstridende tolkningsteknikkene fører til få enstemmige rettsavgjørelser og ofte svært frittalende uttalelser fra dissenterende dommere.

Dissensen spiller imidlertid en viktig rolle som rettspraksis, siden disse ofte blir veiledende dersom høyesterett i en senere sak tar motsatt standpunkt i en liknende sak. I Branzburg v. Hayes slo høyesterett fast fem mot fire stemmer at en journalist måtte vitne og dermed oppgi identiteten til en kilde. Høyesterettsdommer Stewart skrev en dissens som i senere tid har blitt fulgt av majoriteten når domstolen har avgjort liknende saker. Det er i dag anerkjent at journalister har et privilegium til å nekte å oppgi kilden, med mindre særlige grunner foreligger.

Borgerrettigheter
En viktig funksjon den amerikanske grunnloven har, er å sikre beskyttelsen av borgerrettigheter. De fleste av disse har blitt til ved å tolke grunnloven i lys av tiden vi lever i. Et eksempel på «en levende grunnlov» er rasediskrimineringssakene i årene etter avskaffelsen av slaveriet i 1865, da sørstatene fortsatte å vedta lover som diskriminerte svarte. I 1967 slo høyesterett fast at en lov som forbød svarte og hvite å gifte seg med hverandre, var grunnlovsstridig under 14th Amendment.

Beskyttelse mot diskriminering på grunnlag av rase har som resultat av flere liknende saker blitt anerkjent som en borgerrettighet med grunnlovsvern. 14th Amendment ble ikke skrevet om etter dette, men forståelsen av den ble endret, og det er i dag ingen tvil om at slike diskriminerende lover er grunnlovsstridige. En annen borgerrettighet i grunnloven, er retten til å bære våpen, som følger av 2nd Amendment. Denne delen av loven, derimot, er ikke særlig «levende». Høyesterett har gjentatte ganger slått fast at grunnlovsfedrene faktisk mente at retten til å bære våpen tilhører borgerne, og ikke bare militæret.

Retten til å bære våpen nedfelt i 2nd Amendment er et tydelig bevis på hvordan den amerikanske grunnloven er særamerikansk og fungerer dårlig som inspirasjon for andre land.

Sett med norske øyne virker det underlig at en rett til å bære våpen består i dag fordi en gruppe hvite menn anså dette som nødvendig på slutten av 1700-tallet. Argumentet som stadig vender tilbake er at myndighetene griper inn i borgernes grunnlovsfestede rett til å bære våpen, og at myndighetene ikke skal innskrenke borgernes rettigheter. Betydningen av 2nd Amendment er et tydelig bevis på hvordan den amerikanske grunnloven er særamerikansk og fungerer dårlig som inspirasjon for andre land.

Nivåer av beskyttelse
Selv om amerikanere flest aksepterer at domstolene leser loven for dem, er det likevel et problem når man må vente til en «ny» rettighet, eller krenkelse av en slik, blir tatt opp i høyesterett. Domstolen har etablert ulike regler for klasser av sosiale grupper, som innebærer at en lov som har diskriminerende effekt, krever sterke grunner for å kunne opprettholdes, med sterkere grunner jo mer beskyttelsesverdig den sosiale gruppen er. Da høyesterett avsa dom i rasediskrimineringssakene på 50- og 60-tallet, ble rase løftet opp til høyeste nivå av beskyttelse mot diskriminering. Dersom en lov diskriminerer på grunnlag av kjønn, derimot, er ikke kravet like høyt som i rasesakene.

Seksuell legning har ikke blitt gitt samme status som rase og er derfor ikke ansett for å være like beskyttelsesverdig.

Så lenge en gruppe ikke er løftet opp til høyeste nivå, kreves ikke like sterke grunner for å vedta en lov som har diskriminerende effekt. Et eksempel på dette er diskriminering av homofile og deres eventuelle rett til ekteskap. Seksuell legning har ikke blitt gitt samme status som rase og er derfor ikke ansett for å være like beskyttelsesverdig. Selv om flere delstater har åpnet for ekteskap mellom likekjønnede, vil mange homofile ikke anse det som en seier før høyesterett har slått fast at dette er en rett etter 14th Amendment, med samme status som rase. Høyesterett har hatt sjansen til å avgjøre rettsstillingen til homofile under 14th Amendment, men de har valgt å la situasjonen stå uavklart.

Penger som ytringsfrihet
En annen viktig borgerrettighet er retten til ytrings- og religionsfrihet. Høyesterett avsa i 2010 en dom som slo fast at myndighetene ikke kan sette restriksjoner for donasjoner gitt av organisasjoner til politiske valgkampanjer, begrunnet med at restriksjoner krenker «political speech», som er omfattet av ytringsfriheten. Dommen er svært kontroversiell fordi den gir penger enn enda større rolle i den amerikanske valgkampen.

I år slo høyesterett også ned på restriksjoner for hvor mye individer kan bidra økonomisk i valgkamp. Dommen ble avsagt i en splittet domstol – med fem mot fire stemmer. Liberale dommere ønsket å opprettholde restriksjonene for å sikre at mektige privatpersoner ikke styrker sin rolle i politikken. Konservative dommere mente at 1st Amendment trumfer myndighetenes forsøk på å kontrollere hvem som betaler for valgkampen og hvordan disse pengene blir brukt. Retten til å bedrive lobbyvirksomhet er viktig, for den gir enkeltmennesker utenfor politikken en sjanse til å bli hørt av de som representerer dem. Men i realiteten er det de pengesterke organisasjonene som blir hørt, ikke mannen i gata.

Nylig vedtok delstaten Arizona en lov som gir bedriftseiere rett til å nekte servering til homofile dersom dette strider mot bedriftseierens religiøse oppfatning, under 1st Amendment.

Til tross for at den amerikanske grunnloven også sikrer at kongressen ikke kan iverksette lover som påvirker religion, har religion en stor plass i amerikansk politikk, og religion kan ofte brukes som argument for å diskriminere andre minoriteter. Nylig vedtok delstaten Arizona en lov som gir bedriftseiere rett til å nekte servering til homofile dersom dette strider mot bedriftseierens religiøse oppfatning, under 1st Amendment. Dette viser igjen at en utvidende tolkning kan gå for langt, og en bestemmelse som skal sikre en rett fører til at en annen rett blir krenket.

Grunnlovens faktiske betydning for utviklingen av borgerrettigheter
Mange av synspunktene som grunnlovsfedrene anså for viktige i 1787, ville i dag vært uakseptable. Det var først mange år senere at Abraham Lincoln avskaffet slaveriet (sørstatene var til og med villige til å gå til krig for denne «eiendomsretten»), kun menn kunne stemme, og det er lite sannsynlig at grunnlovsfedrene så for seg at retten til selvbestemt abort skulle være beskyttet av grunnloven.

I stedet for å tillegge grunnloven en mening som ikke opprinnelig fantes, har domstolen i stedet tatt direkte inspirasjon av hva folk flest synes er rettferdig.

Ser man forbi de kjente rettighetsgivende sakende, så finnes det mange skampletter. Så sent som i 1986 uttalte høyesterett at grunnloven ikke står i veien for å kriminalisere sodomi, en kriminalisering som i realiteten var en heksejakt på homofile. Denne avgjørelsen ble riktignok senere overprøvet, men høyesterett viste med dette at den ikke nødvendigvis er progressiv når den innfortolker nye rettigheter i grunnloven. Kanskje den rett og slett følger konsensus i samfunnet. En slik konsensus har for eksempel kommet til uttrykk i saker vedrørende dødsstraff for mindreårige, som i saken Thompson v. Oklahoma. Høyesterett anerkjente at både det amerikanske samfunnet og andre vestlige rettssystemer anser dødsstraff for mindreårige å være uanstendig. I stedet for å tillegge grunnloven en mening som ikke opprinnelig fantes, har domstolen i stedet tatt direkte inspirasjon av hva folk flest synes er rettferdig. I slike tilfeller ser det ut til at grunnloven spiller en svært liten rolle når oppfatningen i samfunnet er såpass enstemmig. 

Kan vi lære noe av den amerikanske grunnloven?
Selv om man i USA i større grad enn i Norge kan støtte seg på rettsavgjørelser, er det upraktisk at ikke engang de viktigste borgerrettighetene, kan leses ut av lovteksten. En grunnlov som var utformet på en måte som åpnet for tolkning i lys av de til enhver tid sosiale forhold, kan rett og slett ikke skrives om. Grunnloven gir stor makt til domstolene, men fratar borgerne muligheten til å skrive rettigheter inn i loven gjennom demokratisk prosess. Det blir heller ikke mindre problematisk av at høyesterettsdommerne utnevnes på livstid av den til enhver tid sittende president, noe som sår tvil om en reell politisk uavhengighet.

Det er lite sannsynlig at den amerikanske grunnloven vil bli endret i nær fremtid. Dette på grunn av rik rettspraksis og fordi amerikanerne har stor respekt for grunnloven. I tillegg står Artikkel 5 i veien for en formell endring. Tidligere høyesterettsdommer Stevens har nylig foreslått formelle endringer, og nåværende dommer Ginsburg har ytret at rettigheter under 14th Amendment burde vært inkorporert i loven. Men en slik endring vil neppe la seg gjøre, da den formelle endringsprosessen er så omstendelig. De fleste demokratiske land endrer grunnloven jevnlig, og endringsprosessen er mye enklere. Til og med delstatene i USA endrer sine grunnlover jevnlig.

Den amerikanske grunnloven er utdatert som forbilde, og utenfor USA har den liten betydning.

Grunnlovsfedrene gikk muligens for langt da de i sin tid forsøkte å beskytte Grunnloven mot senere endring, og de tok ikke høyde for økt befolkningsvekst og endrede samfunnsforhold. Senatet hadde ved opprettelsen 20 medlemmer, i dag er det 100, mens befolkningen har økt fra under 4 millioner i 1787 til over 300 millioner i dag. USA er et langt mer mangfoldig land nå, og det er enda viktigere å ivareta interessene til minoriteter. Endringer av grunnloven, særlig 14th Amendment, kunne enkelt ha sikret rettigheter for grupper som har lite beskyttelse før høyesterett uttaler at de har krav på slik beskyttelse.

Den amerikanske grunnloven er utdatert som forbilde, og utenfor USA har den liten betydning. Den har riktignok stor symboleffekt og er et viktig historisk dokument. Utover dette står den som et eksempel på en grunnlov som tviholder på gamle prinsipper og vanskeliggjør demokratisk prosess – det motsatte av det tilhengerne av grunnlovsendring i Norge står for.