Innledningsvis må jeg ærlig innrømme at jeg husker lite av vår diskusjon. Den fant sted i en uheldig sen time kombinert med alle de gleder Bergen nachspielforening har å by på. Derfor må jeg ta utgangspunkt i din erindring av samtalen, med de muligheter det gir deg for fordreining av opprinnelig posisjon. Skjønt tilfellet er vel snarere det motsatte.

Les Karl Kristian Kirchhofs innlegg om hvorfor Norge bør skrive ny Grunnlov i 2014 her.

Les Peter Hatlebakks svar til Kirchoff her. 

Men la oss legge innledende høfligheter til side og snakke om grunnlovsreform. I det følgende skal jeg konsentrere meg om å utfordre ditt hovedargument knyttet til Grunnloven som et «autoritativt nasjonalt symbol», det Walter Bagehot kaller «dignified parts of the Constitution». Du påstår at Grunnloven bør holdes unna den politiske hverdagen fordi den gir en ærbar ramme for vår forfatning, en forfatning som inneholder langt mer enn den 200 år gamle grunnlovsteksten og de senere forandringer teksten har gått gjennom.

Mot dette ser jeg to typer innvendinger. Den første er prinsipiell. Den andre er pragmatisk og handler om i hvilken retning vår forfatning har utviklet seg de siste ti årene. Men før vi går inn på dette må jeg få komme med et lite hjertesukk.

De siger, jeg er bleven «konservativ»
I hin kvelds sene vestlandske rus sa jeg at motstand mot grunnlovsreform er en konservativ tanke. Ditt tilsvar åpner med å trekke frem at på 1800-tallet ble kampen mot grunnlovsendringer kjempet av de som ellers forfektet en radikal agenda. Hvorvidt kampen for norsk selvstendighet og mot svenskekongen kan omtales som radikal er det ikke nødvendig å gå inn på her.

Hvis man som radikaler tviholdt på Grunnloven for å stå imot kongemakten på 1800-tallet betyr ikke det nødvendigvis at en radikaler i dag må gjøre det samme.

Istedenfor vil jeg si at konservatisme og radikalisme er relative begreper. Hvis man som radikaler tviholdt på Grunnloven for å stå imot kongemakten på 1800-tallet betyr ikke det nødvendigvis at en radikaler i dag må gjøre det samme. Kort sagt, det som var radikalt for 200 år siden er ikke nødvendigvis det i dag.

Hvilket leder over til de prinsipielle spørsmålene om det er bedre å utvikle politikken rundt en gammel Grunnlov eller skrive en ny grunnlovstekst. Potensielt er begge disse posisjonene radikale.

Det er rimelig radikalt, innrømmer jeg, å ville skrive en ny folkets grunnlov. Samtidig har mange sterke radikale strømninger benyttet grunnlovens vaghet og definisjonsmakten i et stortingsflertall til å forfekte en radikal agenda. Ifølge Jens Arup Seip kunne et reformivrig Arbeiderparti tøye Grunnloven rimelig langt ved å følge prinsippet: Skyt først og be de øvrige statsmakter holde kjeft etterpå.

Forskjellen mellom de to alternativene er hvor de radikale endringene forankres. Å holde seg til den gamle teksten gir et radikalt spillerom for elitene. En nyskriving av Grunnloven åpner for at vanlige folk, men også det beste argument, kan sette et nytt preg på samfunnet.

Romersk ekskurs
Du innleder ved å henvise til den greske historieskriveren Polyb, som priset den romerske forfatnings evne til stadig fornyelse gjennom varierte mekanismer. Blant disse kan nevnes dommernes rettsskapende funksjon, nye lover i forskjellige lovforsamlinger og praksis utviklet av Romas årlige embetsmenn. Nå skal det sies at Polyb muligens kan ha vært et tidlig eksempel på Stockholmsyndromet, han oppholdt seg tross alt i Roma som krigsfange. Men hans pris av romernes fleksible blandingskonstitusjon har fått resonnere gjennom århundrene og er ikke uten overbevisningskraft.

Den romerske forfatning var også et topptungt elitestyre. Det fantes i grunn to veier til makt, enten gjennom hæren eller som jurist.

Denne fleksibiliteten, evnen til å endre statsskikk etter tidens behov, har imidlertid et annet karaktertrekk som du glemmer å trekke frem. Den romerske forfatning var også et topptungt elitestyre. Det fantes i grunn to veier til makt, enten gjennom hæren eller som jurist. I begge tilfeller ble alle postene dominert av de romerske patrisierfamiliene. Disse store familiene fikk et fastere grep om republikken gjennom hele dens historie helt frem til det hele veltet over i keiserfamiliens tyranni.

En forfatning for eliter og jurister
Dette leder over til min prinsipielle innvendig mot grunnlovskonservatisme. Som du riktig påpeker fører dette over tid til at teksten i Grunnloven mister sin relevans som rettskilde. Istedenfor dukker det opp myriader av spissfindige alternativer. Vi har vår Høyesteretts rettspraksis, som har tolket og gjenfortolket flere av Grunnlovens paragrafer til det punkt hvor de ikke lenger kan forstås ut fra lesing av teksten.

Likeså har vi den rettslærde utviklingen av konstitusjonell sedvanerett, en juridisk konstruksjon som aldri har blitt prøvet, men som gjerne benyttes for å slenge allment aksepterte prinsipper opp til Grunnlovs rang. Konstruksjonen er nyttig fordi den tillater at statsmaktene kan få utvikle seg og forholdet til hverandre etter eget forgodtbefinnende. Her kan både konservative så vel som radikale politikere få boltre seg. All den tid korrekt statspraksis defineres av statsmaktene selv vil et parti eller en konstellasjon med flertall kunne boltre seg innenfor et ganske stort konstitusjonelt handlingsrom.

Men de aller fleste av borgerne som er underlagt denne forfatningen vil ikke forstå det. Det mener jeg er et problem. Ikke minst fordi dette fører til at Grunnloven jevnlig brytes av regjering og Storting.

Alt dette er vel og bra for deg og meg. Og våre venner på universitetet og i politikken. Vi skjønner tross alt opplegget og vet hvordan denne flytende forfatning skal tolkes. Ikke nok med det, vi kan også en dag håpe på å bli flinke nok til selv å være med på utviklingen av den, i retning av den interesse vi på den tid skulle finne på å være lojale mot. Men de aller fleste av borgerne som er underlagt denne forfatningen vil ikke forstå det. Det mener jeg er et problem. Ikke minst fordi dette fører til at Grunnloven jevnlig brytes av regjering og Storting. I begge tilfeller er motargumentet at nå har man fått en ny praksis, Grunnloven er fleksibel nok til å tåle det. Paradoksalt nok ender man da med å ha grunnlovsendringer gjennom brudd på Grunnloven.

Du forklarer dette med Walter Bagehots sondring mellom en virkende og en ærbar del av konstitusjonen. På den ærbare siden har man ideen om en 200 år gammel Grunnlov, 1814-Grunnloven, 17. mai-Grunnloven om du vil, som samler oss rundt et felles prosjekt. På den virkende siden har du tolkningspraksis, konstitusjonell sedvanerett og rene unnlatelsessynder som i realiteten er det vi styrer land og folk etter.

Når den virkende konstitusjonen er summen av eliters praksis og laden, blir poenget til Bagehot i mine øyne en trist resignasjon. I virkeligheten bunner den i en brist i prinsippet om at folket skal forstå de lovene det styres av. Mystikk og monarki, eller en 200 år gammel Grunnlov, er en dårlig erstatning for denne bristen. Det betyr ikke at vi ikke skal ha domstoler og eliter til å forvalte Grunnloven: Utfordringen er at desto eldre og vagere den blir er det domstolene og elitene som fyller Grunnloven med innhold.

En ting som da brister er forestillingen om folkesuverenitet. Den makt som skulle utgå fra folket er overlatt til jurister, embetsmenn og politikere. I den daglige styring av staten er dette en fordel. Folket trenger at de dyktige styrer på deres vegne. Men samtidig må det ikke bli for enkelt for elitene å overse folkemeningen eller omgå rettigheter som er grunnleggende for borgerne. En tilsløring av demokratiets spilleregler og borgernes rettigheter svekker folkesuvereniteten.

Samtidig er jeg faktisk ikke sikker på at forfatningen de norske eliter har utviklet nødvendigvis er den beste.

Hvis jeg får sette behovet for et samlende symbol opp mot behovet for at folk skal forstå og forme landets høyeste lov vil jeg klart foretrekke det siste. I alle fall når vi i har et 100 år gammelt kongehus som sikkert kan tjene som reservesymbol. Samtidig er jeg faktisk ikke sikker på at forfatningen de norske eliter har utviklet nødvendigvis er den beste. Som flere av artiklene i grunnlovsprosjektet viser er vil en nyskriving av Grunnloven kunne gi en tekst som ikke bare er forståelig, men som også fungerer bedre. For eksempel kunne vi vurdert grundig hvorvidt vi burde beholdt ha suverenitetsprinsippet, hvordan eiendomsretten skulle vektes, eller hvordan ytringsfrihet og religionsfrihet kunne balanseres.

Den uskikkede hop
En innvending mot en ny Grunnlovsforsamling kan være at vi ikke bør endre noe som allerede fungerer ganske godt. Dette er i bunn og grunn en konservativ tanke. Dens radikale motstykke er å spørre hvorvidt det er mulig å anrette ting bedre. Finnes det gode argumenter for dette bør man gjøre et forsøk. Her kan den riktige konservative, og jeg regner definitivt ikke deg blant dem, innvende at folket ikke bør lefle med 200 års nedarvede visdom.

Men den 200 år gamle visdommen og de verdier som vi hyller på 17. mai er tross alt noe et flertall av folket deler. Det er vel egentlig alle de ufornuftige delene man bør skrelle bort. Videre kan en grunnlovsforsamling bestående av alle lag av folket fra alle fylker, gitt god tid, muligens komme til bedre løsninger enn det våre politikere og jurister har gjort.

Den merkverdige grunnlovskarusellen som traff vårt uforvarende Storting like før 17. mai var ikke noe godt bevis på at politikerne er best egnet til grunnlovsrevisjon. For eksempel ble det vedtatt to språkdrakter som ikke stemte overens. Stiftelsen Lovdata, i en artikkel om de nye språknormene, bemerker lakonisk: «Alt dette er slik det ble vedtatt og ikke noe man kan gjøre med før det eventuelt blir endret i Stortinget etter vanlig prosedyre for endringer i Grunnloven.»

Samtidig tok Stortinget inn nye menneskerettigheter i Grunnloven på bakgrunn av arbeidet som ble gjort i Lønning-utvalget. Grunnlovens paragraf 112 krever at forslag må fremmes før valg av nytt Storting før det deretter kan vedtas på neste Storting. Dette kunne i teorien gitt støtte for en påstand om at folket fikk påvirke grunnlovsreformen. Men flere av partienes representanter endte opp med å gå mot sine egne forslag fra forrige stortingsperiode. SV endret syn, AP og Høyre byttet posisjoner. Samtidig ble det gjort allehånde underlige handler alla typen: Gir du meg nynorsk gir vi deg støtte til en menneskerett. SV var i 2012 veldig mot, men i 2014 veldig for – alt. Høyre og AP har imidlertid byttet prinsipielt synspunkt med hverandre. Posisjon versus opposisjon?

Men ved store endringer av den lov som skal sette spillereglene for statsmaktene og bestemme hvilke rettigheter Stortinget må bøye av for, der burde vi ha et helhetlig og balansert dokument. Politikerne får det beviselig ikke til.

Kanskje vi burde si at folk fortjener de politikerne de stemmer på? Politikken er nå engang slik. Spill og hestehandler i lovarbeidet og statsbudsjetter er noe vi må regne med. Men ved store endringer av den lov som skal sette spillereglene for statsmaktene og bestemme hvilke rettigheter Stortinget må bøye av for, der burde vi ha et helhetlig og balansert dokument. Politikerne får det beviselig ikke til. Høyesterett og juristene kan lappe og tolke, men ikke uten at det legger press på ideen om at makten utgår fra folket. Det beste alternativ som gjenstår er en ny grunnlovsforsamling.

Spørsmålet er om folket er så mye mer fornuftig enn politikerne. Vel, enkelte studier viser at vanlige folk gitt tilgang på tid og kunnskap kan treffe langt bedre beslutninger enn eksperter. En grunnlovsforsamling som siktet mot best mulig resultat istedenfor partipolitiske interesser ville kanskje funnet mer smakfulle kompromisser. Det kan uansett ikke være tvil om at det ville vært langt mer demokratisk, gitt at forsamlingen blir representativ.

Her kunne jeg gått inn på masse tekniske vurderinger av hvordan denne forsamlingen kunne sett ut. En mengde artige påfunn finner du for eksempel her. Men den diskusjonen er ikke interessant før vi er enig om at Grunnloven faktisk bør endres. La meg heller gå videre til mer praktiske argumenter for dette synet.

Men den rör ju på sej!
Den prinsipielle avveiingen mellom aksept for elitestyre og ønsket om et sterkt nasjonalt symbol er interessant nok. Jeg mener at de prinsippene du viker fra for å beholde symbolet er for viktige til ikke å ta affære. Men sett at symbolet allerede er svekket? Spørsmålet er betimelig, fordi du peker i din artikkel på en del tendenser som er uheldige for ditt ønske om å bevare grunnloven vag og ærverdig.

 To dommer, rederiskattdommen og dommen om Opplysningsvesenets fond, viser at Høyesterett leser Grunnlovsparagrafer mer snevert enn Stortinget, i rederiskattdommens tilfelle mer snevert en Høyesterett selv gjorde på 90-tallet.

Den første tendensen finner sted i Høyesterett. Som du riktig påpeker og som Kajsa Normannseth utdyper i denne artikkelen har det norske rettssystemet fått en mye større rolle i norsk samfunnsliv. Jeg trenger ikke ramse opp kasuistikk for vi er begge enige i at Høyesterett nå bruker Grunnloven mer aktivt enn for bare ti-tyve år siden. Men dens praksis er også tendert mot mer bokstavtro tolkning. To dommer, rederiskattdommen og dommen om Opplysningsvesenets fond, viser at Høyesterett leser Grunnlovsparagrafer mer snevert enn Stortinget, i rederiskattdommens tilfelle mer snevert en Høyesterett selv gjorde på 90-tallet. En fare ved dette er at rettsstillingen til borgerne avhenger av hvorvidt Høyesterett finner det for godt å tolke vidt eller snevert, slik som tilfellet er med den eldste virkende grunnlov i USA.

Likeledes er den jubilerende grunnlovsendringvilje som skyllet over våre folkevalgte et problem. Ved å aktualisere språket, ved å hente inn nye rettigheter, har de aktualisert Grunnloven til det punkt hvor det kanskje er fare for at den nå er så reformert at den har mistet noe av sin gamle matte glans. Kroneksemplet må være innføring av mistillitsinstituttet i 2007. Opp til det punkt hadde argumentet vært at parlamentarismen var konstitusjonell sedvanerett. Men hvis parlamentarismen allerede hadde Grunnlovs rang, hvorfor måtte man da gå til det skritt å grunnlovsfeste den? Tendensen her går i retning av at Stortinget i økende grad vil gjøre Grunnloven til den virkende del av konstitusjonen. Hvis dette allerede skjer, burde vi ikke sørge for at den virkende Grunnloven blir et folkelig forankret dokument? Alternativet er at Stortinget fortsetter i det sporet som er beskrevet tidligere i denne teksten, noe som ikke kan sies å være en særlig sunn form for konstitusjonell praksis.

Politikere og interessegrupper bruker gjerne Grunnloven til å argumentere for eller mot en eller annen sak. De siste endringene viser at noen interesser vant frem og andre tapte.

En siste tendens er at konfliktnivået rundt Grunnloven øker. Politikere og interessegrupper bruker gjerne Grunnloven til å argumentere for eller mot en eller annen sak. De siste endringene viser at noen interesser vant frem og andre tapte. Utfordringen er at Stortinget satt med en myriade av alternative kombinasjoner og ingen mulighet til å balansere helheten. Dette kan fort lete til et argument om at man bør ikke bør lefle med det som fungerer.

Men gitt at denne tendensen øker kan det være nødvendig å heve Grunnlovsreformen ut av parti- og interessepolitikken og over i en grunnlovsforsamling. Klart, det vil være behov for å ta hensyn til ulike interessegrupper ved en ny grunnlovsforsamling, men den vil ikke være avhengig av disses støtte for å bli gjenvalgt og den vil ha færre insentiver til partipolitiske byttehandler. Videre vil det være mulig å diskutere Grunnloven både som helhet og de enkelte delene.

De tre nevnte tendenser leder til et praktisk-pragmatisk argument som selv en moderat sosialdemokrat kan kjøpe; Når vi allerede er i ferd med å droppe gammel ærverdighet, bør vi ikke sørge for at overgangen til en virksom Grunnlov gjøres på best mulig måte?

Den gode lov
Hvilke kriterier stiller vi til våre forfatninger? For min egen del er det viktigst at den positive retten, altså den som står i loven og som dommerne leter seg frem til, må stå mest mulig i samsvar med det som er rettferdig. Hva er rettferdig?

Rettferdighet kan man potensielt tenke seg frem til. I Grunnlovsprosjektet har vi lekt med tanken på hva Hegel, Platon og Hayek ville ønsket seg av en Grunnlov. Min favoritt er å tenke seg et slags uvitenhetens slør, som formulert av John Rawls, og resonnere seg frem til hva slag Grunnlovsbestemmelser som ville gi det beste tenkelige utfall når sløret falt bort og man tok steget inn i samfunnet.

 

Men i det virkelige liv kan rettferdighet aldri bestemmes av en person alene, den er i utgangspunktet et kompromiss mellom motstridende interesser. Derfor er det beste utgangspunktet for å nærme seg rettferdighet i en Grunnlov å finne en balanse mellom de mange interessene i samfunnet. Vi må balansere regjeringens styringsevne mot Stortingets makt, domstolenes prøvingsrett mot Stortingets lovgiverkompetanse og Stortingets mulighet til å disponere staten mot borgernes vern mot vold og urimelig behandling, for å nevne noe. Her forutsetter jeg at en ny Grunnlov bygger på det nåværende samfunn og dets verdier. Men det må nevnes at en grunnlovsforsamling åpner muligheten for en rekke nye måter å konstituere samfunnet på, det er her det virkelige radikale potensialet ligger.

Er det sannsynlig at en moderne Grunnlovsforsamling vil gjøre radikale endringer i hvordan vi anretter samfunnet? Strengt tatt ikke. Men det vil være mulig å ta diskusjonen på et mer prinsipielt plan og basere forfatningen på erfaringer som var umulige for eidsvollsmennene å forutse. Klimakrisen, verdenskriger og velferdsstaten gjør at diskusjonen blir en helt annen i dag enn i 1814.

Riksforsamlingen på Eidsvoll i 1814 klarte kanskje å balansere de interessene som lå i samfunnet på den tiden, forutsatt at kun den eiendomsbesittende mannlige klassen hadde legitime interesser. Men senere tiders tolkning og grunnlovsendring har ikke klart å sørge for å ivareta nye interesser og avveininger på samme måte som en grunnlovsforsamling kan gjøre. Dels fordi det gjøres stykkevis og delt, men like mye fordi det gjøres av en samfunnselite som ikke ivaretar denne oppgaven tilfredsstillende. Nå vil jeg ikke fremme noen allmenn mistillit til landets politiske og juridiske elite, de gjør en bunnsolid jobb som landets daglige ledelse. Men skal man i en lov finne vårt felles verdigrunnlag og våre grunnleggende demokratiske spilleregler tror jeg folket er best egnet til å skrive den loven.

Det finnes, som nevnt, nok av alternativer til å overta den rollen. Fyrstehuset Schleswig-Holstein-Sonderburg-Glücksburg, fjord, fjell, Stortingspresidenten, en ny president eller noe annet.

Du argumenterer for at vi egentlig ikke burde ha noen slik lov. Jeg har nå forsøkt å gi mitt svar på hvorfor jeg tror det er nødvendig av både prinsipielle og praktiske grunner.

Et symbolsk slør eller en grad av mystikk og opphøyethet havner, i mine øyne, lenger ned på lista over kriterier for gode konstitusjoner. Det finnes, som nevnt, nok av alternativer til å overta den rollen. Fyrstehuset Schleswig-Holstein-Sonderburg-Glücksburg, fjord, fjell, Stortingspresidenten, en ny president eller noe annet.

Ja, selv om du insisterer på at Grunnloven skal ha denne funksjonen tror jeg at en 2014-datert folkets Grunnlov er noe vi kan være minst like stolte av på 17. mai som dagens alternativ. Så kan det være at du har spørsmål om hvordan denne nye Grunnloven skulle se ut. Vi burde vel ikke lage en ny hemsko som kommer til å plage oss om femti, hundre eller to hundre år?

Her har jeg ikke noe godt svar, dessverre.

Vi får ta den diskusjonen når vi møtes på Eidsvoll.

Med ydmyk hilsen,
Karl Kristian Rådahl Kirchhoff
Leder av Manifest tidskrifts grunnlovsprosjekt