Grunnlov og personvern anno 2014

jonwesselaas

Norges Grunnlov har hittil ikke inneholdt noen generell beskyttelse av personvernet – forstått her som vern om enkeltindividets privatliv, personlige integritet og private kommunikasjon.

Grunnloven § 102 beskytter riktignok borgerne mot vilkårlige ransakinger i private hjem, eller som det står: «Husundersøkelser må ikke finne sted unntatt i kriminelle tilfeller». I nyere tid er det antatt at bestemmelsen også er til hinder for hemmelig romavlytting i private hjem, uten at det foreligger mistanke om straffbare forhold.

Men vi har ikke hatt bestemmelser som beskytter borgerne mot for eksempel vilkårlig telefonavlytting eller annen avlytting av eller kontroll med deres fortrolige, analoge eller elektroniske kommunikasjon. Ei heller finner vi bestemmelser som beskytter mot innsamling, registrering og behandling av deres personopplysninger mer generelt, eller mot vilkårlige ransakinger av person. Og mens ytringsfriheten har vært beskyttet i § 100 siden 1814, og forsterket ved revisjon i 2004, finner vi ingen bestemmelser i Grunnloven som beskytter individet mot at andres ytringer røper informasjon om individets privatliv eller utsetter dem for urettmessige beskyldninger.

Noe å lære av Europa
Det gjør vi derimot i mer moderne konstitusjoner og, ikke minst i internasjonale konvensjoner og traktater. Eksempler her er Den europeiske menneskerettskonvensjon og EUs charter om grunnleggende friheter.

Som antydet allerede, har personvernet mange sider og kan fungere som beskyttelse mot mange typer inngrep.

Og vi ser at de håndheves ganske effektivt, som skranker mot blant annet overdrevne statlige inngrep i borgernes private kommunikasjon. EU-domstolens ugyldiggjøring av EUs datalagringsdirektiv er et nyere eksempel. De håndheves også som skranker mot andre borgeres handlinger som griper for langt inn i medborgeres personvern. Et typisk eksempel er når pressefriheten begrenses av hensyn til privatlivets fred og ærekrenkelsesvernet.

Som antydet allerede, har personvernet mange sider og kan fungere som beskyttelse mot mange typer inngrep.

Her skal jeg imidlertid argumentere for og forklare nærmere om betydningen av å beskytte personvernet på grunnlovsnivå, hevet over et tilfeldig stortingsflertalls makt, i bare to perspektiver: Som skranke mot flertallets tendens til å ofre personvernet til fordel for diverse tiltak som har samfunnsvern som formål, og som skranke mot andre borgeres krenkelser ved bruk av ytringsfriheten.

I behandlingen av særlig det første perspektivet vil jeg dessuten forsøke å få frem hvor nært forbundet og gjensidig avhengig personvernet er med og av andre sivile og politiske friheter, som for eksempel ytrings- og informasjonsfriheten.

Samfunnsvern og personvern
I et levende demokrati vil det alltid eksistere et spenningsforhold mellom den generelle befolkningens ønske om sikkerhet og trygghet – samfunnsvern – og forutsetningene for selve demokratiet: statens respekt for enkeltindividenes sivile og politiske rettigheter og friheter.

Når det kommer til handling derimot, har flertallet, representert gjennom Stortinget og regjeringen, en tendens til å utfordre mange av disse rettighetene og frihetene når det tilsynelatende gavner hensyn til effektivitet, ro, orden, trygghet og sikkerhet – og i verste fall fordi det gavner makten selv

På det generelle plan finner vi få eller ingen toneangivende folkevalgte eller myndighetspersoner i vårt samfunn som vil si noe annet enn at vi er og må forbli en liberal, demokratisk rettsstat – og at grunnleggende forutsetninger for dette er at sivile og politiske rettigheter som retten til privatliv, fortrolig privat kommunikasjon, ytringsfrihet, den strafferettslige uskyldspresumsjon med videre, må ivaretas og respekteres av staten. Etter tragedien i Norge 22. juli 2011 er statsministerens ord om «mer demokrati, mer åpenhet» et illustrerende eksempel.

Når det kommer til handling derimot, har flertallet, representert gjennom Stortinget og regjeringen, en tendens til å utfordre mange av disse rettighetene og frihetene når det tilsynelatende gavner hensyn til effektivitet, ro, orden, trygghet og sikkerhet – og i verste fall fordi det gavner makten selv. Oftest skjer nok dette fordi de umiddelbare, konkrete og «gode» formål fremstår som mer håndgripelige enn de mer abstrakte prinsipper og friheter som menneskerettighetene dels gjennom Grunnloven og særlig gjennom EMK har oppstilt som skranker for flertallsmakten.

Myndighetene søker mot kontroll
Det ligger imidlertid også en iboende, strukturell årsak til slike tendenser i selve demokratiet: De regjerende myndigheter og deres byråkrati vil nærmest per definisjon søke mot mest mulig kontroll med sine subjekter, borgerne – fordi myndighetenes jobb er å ha kontroll, enten det dreier seg om kriminalitetsbekjempelse eller forvaltning av andre fellesskapsoppgaver. Det ligger i myndighetenes natur. Samtidig ledes staten av en politisk utpekt, valgt regjering – som også, i sin natur, søker å konsolidere egen regjeringsmakt ved å hindre opposisjonen i å overta regjeringskontorene etter neste valg. Også med tanke på denne «oppgaven» er kontroll med mest mulig informasjon om borgerne, den potensielle opposisjonen, et naturlig ønske.

Utgangspunktet er at det er statens myndigheter som til enhver tid skal stå til ansvar overfor borgerne. Da må borgeren ha størst mulig grad av innsyn i hvordan myndighetene forvalter den makten de er gitt av borgerne.

Denne institusjonaliserte tendensen krever en motvekt, blant annet for å sikre at det er reell mulighet for opposisjon mot det til enhver tid regjerende flertall. Og nettopp her er eksistensen av juridiske skranker for flertallets politiske handlefrihet, som i siste instans kan håndheves av uavhengige domstoler, en nødvendighet.

I dette perspektivet er prinsipper som offentlig innsyn i forvaltning, privat kommunikasjonsfrihet og pressefrihet essensielle. Utgangspunktet er at det er statens myndigheter som til enhver tid skal stå til ansvar overfor borgerne. Da må borgeren ha størst mulig grad av innsyn i hvordan myndighetene forvalter den makten de er gitt av borgerne.

Staten på sin side skal i utgangspunktet ha minst mulig innsyn i borgernes private sfære og i den kommunikasjon som foregår mellom dem der. Og staten skal avstå fra å gjøre andre inngrep i borgernes privatliv og kommunikasjonsfrihet, med mindre inngrep er strengt nødvendig for å ivareta andre samfunnsinteresser i et demokrati – herunder kriminalitetsbekjempelse – eventuelt for å beskytte selve demokratiets institusjoner, rikets sikkerhet, mot angrep.

Disse klare utgangspunktene viser seg å være vanskeligere å forene i praksis, og man kan trygt slå fast at dette utgjør et konstant spenningsforhold. Hvor store spenningene er, varierer i tid og rom, og går dels i bølger, påvirket av ulike faktorer og omstendigheter. Jeg har ikke til hensikt å forsøke å gi en nærmere vitenskapelig fremstilling av disse sammenhengene her.

Kampen om informasjonen
Det som imidlertid er klart er at en kjerne i kampen mellom flertallsmakten og mindretallet er en kamp om kontroll, og da særlig kontroll over informasjon om hverandre. Klisjéen om at «informasjon er makt» er for så vidt dekkende.

Jo mer borgerlig adferd som søkes regulert, begrunnet i mål om økt trygghet og sikkerhet–samfunnsvern, jo mindre spillerom blir det for borgerne til å utøve sine friheter til å utfordre makten i denne kampen. Denne sammenhengen blir mest fremtredende når adferdsreguleringen søkes oppnådd gjennom kriminalisering av adferd som antas å true målet om trygghet og sikkerhet.

Straff og frihetsberøvelse utgjør selvfølgelig den absolutt sterkeste begrensning i frihetsutøvelsen. Men også selve trusselen om straff samt alle de kontroll- og tvangsmidler som hører til selve kriminalitetsbekjempelsen har stort, om enn mer subtilt, potensial som adferdsbegrensende funksjoner.

Igjen vil selve trusselen om straff og virkningen av de kontroll- og tvangsmidler staten får til å håndheve beskyttelsen av informasjonen, i seg selv kunne ha en nedkjølende effekt på informasjonsfriheten, ofte langt ut over den formelt ønskede.

Når informasjon om statens egen virksomhet – typisk begrunnet i hensynet til rikets sikkerhet – beskyttes gjennom straffebud mot befatning med og formidling av informasjonen, skapes ikke bare formelle sperrer for informasjonsfriheten. Igjen vil selve trusselen om straff og virkningen av de kontroll- og tvangsmidler staten får til å håndheve beskyttelsen av informasjonen, i seg selv kunne ha en nedkjølende effekt på informasjonsfriheten, ofte langt ut over den formelt ønskede.

Går man i disse sammenhengene for langt i å vektlegge hensynet til samfunnsvern, er det lett å se at man ikke bare skaper så store begrensninger på borgernes formelle og reelle frihet at de vanskelig kan utøve de frihetene som er nødvendig for å kunne skape reell opposisjon til den regjerende makten. I tillegg gir de tilhørende kontroll- og tvangsmidlene staten en disproporsjonal informasjonsfordel. Noe som gjør reell opposisjon desto mer illusorisk i lengden.

De eksisterende rettslige instrumentene som skal ivareta den nødvendige balansen, som EMK, har for så vidt løst disse dilemmaene; individrettighetene tas for gitt, mens innskrenkninger i dem ikke kan gjøres på andre vilkår enn dem som eventuelt er gitt i konvensjonsteksten. I rettigheter som retten til privatliv og ytringsfriheten kan det for eksempel gjøres innskrenkninger, men bare unntaksvis. Vilkårlige inngrep og inngrep som rammer videre en strengt nødvendig, aksepteres ikke. Og det er staten som har bevis- og begrunnelsesbyrden for at hensynet til samfunnsvern i det enkelte tilfellet gjør det nødvendig i et demokratisk samfunn å foreta vedkommende innskrenkning.

På den måten kan hensynet til samfunnsvern aldri rettslig sett gis generell prioritet foran individvernet. Unntak fra dette systemet aksepteres kun i akutte krisesituasjoner, hvor nasjonens liv står på spill på grunn av en umiddelbar, overhengende fare. Typisk her er krig eller umiddelbar trussel om angrep på staten eller dens institusjoner. Vilkårene for slik unntakstilstand er tolket strengt av Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) – nettopp på grunn av den fare det representerer for demokratiet å tillate at hensynet til samfunnsvern gis mer generell forrang, jamfør ovenfor om hvilke uheldige virkninger det får for maktbalansen mellom stat og borger.

Ytringsfrihet i konflikt med personvernet
Ytringsfriheten er en beskyttet menneskerettighet. Den er som nevnt juridisk forankret i Grunnloven. Den er dessuten forankret i internasjonale konvensjoner som Norge er forpliktet etter, som for eksempel EMK – som endog gjelder direkte som norsk lov, i henhold til menneskerettsloven. Ytringsfriheten er imidlertid en relativ rettighet, som det i konkrete tilfeller må gjøres innskrenkninger i, herunder av hensyn til andres krav på personvern. Personvernet er som nevnt i seg selv beskyttet av EMK, og er generelt likestilt med ytringsfriheten.

De to sidene av personvernet som særlig aktualiseres ved utøvelse av ytringsfriheten, er vernet om privatlivets fred og vernet om individers omdømme (også kalt æresvern eller injurievern).

Det er ikke bare snakk om det helt private – det «hemmelige» – men om detaljer fra alt hva en person foretar seg som privatperson.

Når det gjelder privatlivets fred, består vernet blant annet i å beskytte enkeltindivider mot at opplysninger om deres personlige forhold, deres private liv, urettmessig blir offentliggjort. Utgangspunktet er at nær sagt enhver opplysning om en identifiserbar persons privatliv er beskyttet mot offentliggjøring. Det er ikke bare snakk om det helt private – det «hemmelige» – men om detaljer fra alt hva en person foretar seg som privatperson. Følgelig har det i rettspraksis også blitt regnet som offentliggjøring av private opplysninger at ukeblader har publisert bilder av kjente personer på offentlige steder, i private ærender (eksempelvis i alpinbakken, på restaurant og lignende). Det er videre slått fast i flere dommer at også kjente personer i utgangspunktet har krav på samme respekt for privatlivet som alle andre personer.

Omdømmevernets kjernegjenstand er individers offentlige omdømme. Det skal vernes mot angrep i form av urettmessige beskyldninger om faktiske forhold. Enhver påstand om at noen har foretatt seg noe som omverdenen vil fordømme, vil normalt bli regnet som en ærekrenkende beskyldning. Beskyldninger om straffbare forhold vil alltid bli ansett som ærekrenkende, men også beskyldninger om forhold som ellers er egnet til å svekke vedkommendes omdømme – moralsk, profesjonelt eller på annen måte – vil kunne bli regnet som ærekrenkende. Det er de udokumenterte beskyldningene man ønsker å verne mot.

Den private sfæren er en forutsetning for demokratiet
I moderne, europeisk menneskerettighetstenkning, slik den kommer til uttrykk gjennom blant annet EMK, anses vid ytrings- og informasjonsfrihet i samfunnsdebatten som en forutsetning for et fungerende demokrati. Likeledes forutsetter et fungerende demokrati at den enkelte borger har en beskyttet privat sfære, hvor det er mulig å utvikle seg som person, sosialt vesen og samfunnsdeltager, uten inngrep fra offentlige myndigheter og uten at det private offentliggjøres – man skal ikke ufrivillig måtte ”stå til ansvar” offentlig for det man foretar seg privat, med mindre det har offentlig interesse.

I forholdet mellom ytringsfriheten og privatlivets fred opereres det i den sammenheng med et prinsipielt skille nettopp mellom den offentlige sfære – hvor meninger og informasjon om det som angår fellesskapet, samfunnet, utveksles – og den private sfære – hvor det som i utgangspunktet ikke angår samfunnet som sådant, foregår.

Det er blant annet et slikt synspunkt som begrunner at selv «usanne» ærekrenkende beskyldninger i visse tilfeller kan aksepteres, når de offentliggjøres som ledd i samfunnsdebatten.

For ytringer som angår den offentlige sfære, er vernet sterkt – her er ytringsfriheten som sådan et samfunnsgode som krever beskyttelse for å sikre en opplyst samfunnsdebatt, hvor deltagerne ikke skal vegre seg fra å delta av frykt for rettslige sanksjoner. Det er blant annet et slikt synspunkt som begrunner at selv «usanne» ærekrenkende beskyldninger i visse tilfeller kan aksepteres, når de offentliggjøres som ledd i samfunnsdebatten. De aksepteres i så fall ikke fordi samfunnet ønsker seg offentliggjøring av usanne beskyldninger som sådanne, men fordi samfunnet ønsker en prosess som leder til «sannhet» – og den prosessen skjer nettopp gjennom den informasjonsutvekslingen som foregår i den offentlige sfære. Det er ytringsfriheten som prosess som krever beskyttelse.

Den private sfære som samfunnsgode
Når det oppstår spørsmål om offentliggjøring av opplysninger om en enkeltpersons privatliv – uten at opplysningen har relevans i samfunnsdebatten eller var en nødvendig «bieffekt» av et bidrag i samfunnsdebatten – er det på tilsvarende vis, ikke bare den enkeltes privatliv som krever beskyttelse, men også selve den private sfære som felles samfunnsgode.

Det mest sentrale elementet i alle vurderinger hvor hensynet til ytringsfriheten skal avveies mot hensynet til personvernet, er derfor hvorvidt offentliggjøringen har allmenn interesse – om publiseringen skjedde som ledd i samfunnsdebatten. Man kan si det slik at det først er når en udokumentert, ærekrenkende ytring eller en ytring som offentliggjør private opplysninger, formidles som (nødvendig) ledd i samfunnsdebatten, at hensynet til ytringsfriheten for alvor slår til.

I saker som utelukkende dreier seg om offentliggjøring/publisering av private opplysninger om identifiserbare personer, kommer dette tydeligst frem. Her kan det som en grov hovedregel slås fast at publisering av slike opplysninger anses som lovlig bare dersom opplysningene kan sies å yte et minstebidrag til samfunnsdebatten, eventuelt at de inngår som et nødvendig ledd i formidlingen av annen informasjon som bidrar til samfunnsdebatten – for eksempel fordi de er relevante i pressens dekning av en offentlig straffesak. Det er ellers ikke noe forsvar for krenkelse av privatlivets fred (slik det som hovedregel er for ærekrenkende beskyldninger) at opplysningene er sanne. Det er snakk om opplysninger som etter sin art ikke hører hjemme i offentligheten. Den omtalte skal nettopp slippe å stå til ansvar for sitt privatliv overfor offentligheten, noe som indirekte ville bli følgen dersom bevisføring ble avgjørende.

Man «ofrer» i slike tilfeller den enkeltes personvern på sannhetssøkingens alter.

Når det gjelder ærekrenkelser, er vurderingene mer sammensatte. En sann beskyldning vil – med mindre den samtidig krenker privatlivets fred – som klar hovedregel være rettmessig. En udokumentert beskyldning er imidlertid ikke automatisk rettsstridig. Dersom den fremsettes som ledd i samfunnsdebatten, som et i konteksten forsvarlig bidrag til «sannhetssøkingen», vil den kunne være beskyttet av ytringsfriheten. I helhetsvurderingen inngår særlig spørsmål om ytreren er i aktsom god tro på ytringstidspunktet og, ikke minst, om den beskyldte gis rimelig mulighet til samtidig imøtegåelse. Man «ofrer» i slike tilfeller den enkeltes personvern på sannhetssøkingens alter.

Det er altså henholdsvis ytringsfrihetens og personvernets kombinerte egenskaper, som både individuelle rettigheter og generelle samfunnsgoder, prosesser som demokratiet er avhengig av som sådanne, og som også er gjensidig avhengige av hverandre, som gjør at avveiningen mellom dem i konkrete tilfeller kan være utfordrende. Da er det også viktig at begge nyter lik beskyttelse i Grunnloven.

Gledelig vedtak
Gjennom den beskyttelse vi i dag har av alle sivile og politiske friheter – herunder personvernet – gjennom EMK, fungerer det som er gjennomgått ovenfor forholdsvis tilfredsstillende. Ikke minst etter at EMK ble gjort til norsk lov direkte, gjennom menneskerettsloven.

Vi har imidlertid ingen garanti for at EMK-systemet vil vare evig, og dessuten kan et tilfeldig stortingsflertall formelt sett når som helst oppheve menneskerettsloven – i motsetning til hva som gjelder med hensyn til endringer av Grunnloven.

Hadde Grunnloven blitt skrevet i dag, ville det blitt ansett som et stort hull i reguleringen av grunnleggende sivile og politiske rettigheter, dersom personvernet ble utelatt. Og samfunnsutviklingen, herunder med hensyn til effektiv, elektronisk kommunikasjon – som i utgangspunktet er en gave til borgernes reelle kommunikasjonsfrihet, og derved til demokratiet – viser med all tydelighet at både personvernet og kommunikasjonsfriheten trenger den beskyttelsen som et konstitusjonelt vern gir.

Det er derfor gledelig at Stortinget forrige uke vedtok å innta blant annet følgende nye bestemmelse i Grunnloven:

«Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin kommunikasjon. Husransakelse må ikke finne sted, unntatt i kriminelle tilfeller. Statens myndigheter skal sikre et vern om den personlige integritet.»

En fortkortet utgave av teksten står på trykk i Bergens Tidende 20. mai 2014.