– Grunnloven bør konsentrere seg om slikt som vi i Norge betrakter som særlig viktig, og faktisk mener. Det bør være et dilemma for venstresida at dersom man grunnlovsfester alle dens gode ønsker i en slik forpliktende form at det vil få nevneverdig juridisk betydning, flytter man samtidig makt fra Stortinget til domstolene, sier professor Eivind Smith.

I forbindelse med grunnlovsjubileet vedtok Stortinget nylig en rekke endringer i Grunnloven. Blant de mest omstridte var hvorvidt såkalte ØSK-menneskerettigheter (Økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter) skulle inn i Grunnloven. Høyre og Fremskrittspartiet måtte tåle kraftig kritikk fra de rødgrønne partiene for å stemme mot grunnlovsfesting av blant annet retten til helsevern.

I stedet har man i praksis vannet ut Grunnloven gjennom bestemmelser som folk raskt ville oppdage at ikke har særlig mer enn symbolsk betydning

Smith advarer dem som vil grunnlovsfeste gode hensikter mot å vanne ut Grunnloven.

– Jeg har ingenting imot de mange gode hensiktene flere ønsker å grunnlovsfeste. Tvert imot har jeg stor sympati for den norske velferdsstaten. Men det er vanskelig å vite hva det skal bety i praksis å gi alle borgere rett til en god helse, for eksempel. Slik mange av forslagene er formulert, blir det i stor utstrekning opp til det stortingsflertallet som til enhver sitter, å definere innholdet. Men dermed oppnår man ikke den binding av Stortinget i en ukjent fremtid som flere sier at de ønsker. I stedet har man i praksis vannet ut Grunnloven gjennom bestemmelser som folk raskt ville oppdage at ikke har særlig mer enn symbolsk betydning, sier han.

– I debatten om ØSK-rettighetene brukes det som argument fra begge kanter at grunnlovsfesting av disse rettighetene i praksis ikke vil endre rettstilstanden, blant annet fordi mange av dem allerede finnes i menneskerettighetene. Men er det egentlig et argument for eller mot å skrive dem inn i Grunnloven?

 – For meg er det et argument mot å skrive dem inn i grunnloven. Hvis Grunnloven skal kunne brukes som effektivt vern for landets innbyggere mot «slemme» stortingsflertall, eller under økonomiske kriser i en ukjent fremtid, må man nesten rettferdiggjøre endringene med at de faktisk vil ha en effekt på rettstilstanden.

– Vil ikke en norsk grunnlovsfesting av ØSK-rettighetene gjøre at vi vedtar disse selv framfor å importere dem i praksis fra utlandet gjennom internasjonale konvensjoner?

–I formell forstand: Jo. Men dels er de jo allerede gjort til norsk rett gjennom vanlig lov; i denne forstand er det altså ikke konvensjonene selv, men de norske lovbestemmelsene, som får anvendelse. Dessuten, og viktigere, vil jo norske politiske vedtak, uansett form – lov eller grunnlov, om dette med omtrent samme innhold som internasjonale bestemmelser som staten er bundet av, lett bli tolket på samme måte som de sistnevnte. Men i så fall blir jo grunnlovsbestemmelsene er påheng til de internasjonale bestemmelsene mer enn selvstendig virkende regler. Grunnlovens rettslige status øker ikke med dette. Om det symbolske kan det vel i det minste være rom for tvil.

Smith har fått kritikk for ikke å ta inn over seg at den norske Grunnloven ikke bare er til for juristene, men også skal fortelle borgerne noe om deres grunnleggende rettigheter.

– Denne kritikken kjenner jeg meg overhodet ikke igjen i; for meg er det åpenbart – ikke minst i Norge – at grunnloven kan være viktig både rettslig og symbolsk. Men det vi snakker om her er å gunnlovsfeste vage mål og gode hensikter som i praksis ikke vil gi borgerne noen muligheter til å bruke Grunnloven for å hevde sin rett. En bestemmelse sommofte omtales som «retten til arbeid» har stått i Grunnloven siden 1954. Men ikke en eneste arbeidsløs har gått til retten med den, sier han:

og hadde de forsøkt, ville de ikke ha nådd frem. Og deg er mange år siden sist jeg hørte sentrale politikere påberope seg bestemmelsen som retningslinje for statens økonomiske politikk.

Trenger ingen ny Grunnlov
Den norske Grunnloven er med sine 200 år verdens nest eldste fungerende Grunnlov. Leder for Manifest Tidsskrifts grunnlovsprosjekt Karl Kristian Kirchhof er blant dem som har tatt til orde for at det når er på tide å skrive en helt ny Grunnlov.

I det store og det hele mener jeg vi kan være ganske fornøyde med den Grunnloven vi har.

– Jeg har registrert at enkelte mener det. Men i det store og det hele mener jeg vi kan være ganske fornøyde med den Grunnloven vi har. Den har fungert godt etter sin hensikt som rammeverk for det norske samfunnet, sier Smith. Den er ikke perfekt – men vi er jo ikke enige om hvilket styringssystem som ville være ideelt. Og så må vi altså ikke glemme at det er svært lite igjen av den opprinnelige grunnlovsteksten. Det meste av det som står er i dag, er helt eller delvis utformet henimot vår egen tid, med viktige vedtak senest i 2012 og 2014.

– Ser du noen fordeler for land som har skrevet moderne grunnlover, og har det noen egenverdi at grunnloven er gammel?

– I norsk setting er det vel nokså opplagt at dateringen til 1814 bidrar til grunnlovens symbolske posisjon. Men representativt for dagens grunnlov, forstått blant annet som samling av rettsregler, er det jo ikke. Bare en svært liten del av bestemmelsene står jo uendret siden 1814.

– Har vår Grunnlov demokratisk legitimitet tatt i betraktning prosessen som ledet fram til at den ble skrevet på Eidsvoll, før stemmerett og med et smalt sjikt av den mannlige befolkningen representert?

– Dette reiser spørsmål om grunnlovens bindende kraft overhodet; om dette har det vært mye debatt, også internasjonalt. En kortversjon kan være at den norske grunnloven ikke «gjelder» fordi den ble vedtatt på Eidsvoll, men fordi den ble akseptert i praksis i ettertiden – både i seg selv og, kanskje viktigere, gjennom generell aksept av de mange rettsregler og andre politiske vedtak den har gitt grunnlag for, for eksempel straffelov, forvaltningslov, folketrygdlov, og så videre. De aller fleste av de mange hundre grunnlovene som er «vedtatt» rundt omkring i verden siden sent 1700-tall har ikke oppnådd noen slik suksess. Så var det jo også et for sin tid ganske påfallende «demokratisk» innslag i valgene til riksforsamlingen. Dette bidro sikker til å skape aksept. Men tilstrekkelig i seg selv var det åpenbart ikke.

En av innvendingene mot dagens norske Grunnlov bygger på forekomsten av såkalt konstitusjonell sedvanerett. Det er for eksempel vanlig å hevde at det er sedvanerett som gjør at domstolene kan kontrollere om lovgivningen står i strid med grunnloven og dermed bidrar til å regulere forholdet mellom de andre statsmaktene.

Konstitusjonell sedvanerett
Smith er blant dem som har tatt et oppgjør med denne tenkningen. Han påpeker blant annet at den hviler på at ytterst uklart rettslig grunnlag og at påstander om at noe er sedvanerett, tar sikte på å binde stortingsflertallet uten at Stortinget har fått anledning til å ta standpunkt til spørsmålet gjennom eventuell grunnlovsendring.

– Enkelte av de påståtte sedvanerettsreglene kan også begrunnes på andre måter, domstolskontrollen for eksempel med langvarig rettspraksis i tilknytning til bestemmelsen om at «Høyesterett dømmer i siste instans» som har stått i grunnloven helt siden 1814. Og påstått sedvanerett som ikke lar seg begrunne på slikt måter, forstås best som normer av rent politisk karakter, som gjelder inntil det politiske flertallet ønsker seg noe annet. Det er altså ikke grunnloven, men langvarig, slapp tankegang blant jurister som skaper problemet.

I praksis har ikke læren om konstitusjonell sedvanerett hatt noen vesentlig betydning i Norge.

Uansett kan vi ifølge Smith ta situasjonen med ro.

– I praksis har ikke læren om konstitusjonell sedvanerett hatt noen vesentlig betydning i Norge. Spørsmålet har aldri blitt satt på spissen,og nå står vi oppe i en prosess der noens utvalgte normer som har vært betraktet som sedvanerett, tas inn i grunnloven. Dette innebærer rett og slett at Stortinget som grunnlovsendrende makt igjen tar sitt ansvar på alvor, sier Smith.